动态与观点
- 引 言 -
有市场就会有竞争，有竞争就会滋生出不正当竞争，竞争与不正当竞争如影随形。随着我国市场竞争日趋激烈，不正当竞争现象更加多发频发。2017年、2019年的两次修订反不正当竞争法，为制止不正当竞争注入新动力。新修订的反不正当竞争法更加注重保障经营者和消费者的合法权益，更加注重维护公平竞争和创造良好的营商环境。
但是，在当下商业环境中，竞争双方往往会演化出“你死我活”之姿态，此时司法力量对于竞争行为过多地干预，尤其是过多地贴上不正当竞争的标签，很可能不利于市场的良性竞争，反而会被别有用心之人成为打压他人的商业手段。
如何区分经营者正当的商业言论与别有用心的商业诋毁？如何界定商业宣传中的“事实”行为？是采取司法手段过分干预市场的良性竞争，还是保持司法的谦抑性不以司法力量对商业言论进行随意干涉？本文对此展开分析，希望对大家有所帮助。
- 探 讨 -
一、以案说法
产品测评视频中，制作、传播涉案视频和文章的行为是否构成商业诋毁？
某米公司与某客公司不正当竞争纠纷一审民事判决书
重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民初755号
判定某一行为是否构成商业诋毁，其判定标准是该行为是否属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，对竞争对手的商业信誉或者商品声誉是否造成了损害。
本院认为，虚假信息或者误导性信息，既包括了全部或部分事实虚假的信息，也包括片面陈述真实事实而容易引人误解的情形。
虚假信息或者误导性信息，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，以客观事实作为标准来评判该信息是否真实，是否片面、是否有歧义，从而是否容易使相关公众产生误解。
当该信息足以使相关公众对相关产品产生误解，降低对竞争对手的商业信誉或者商品声誉的评价，进而影响消费者的决定时，即构成法律规定的商业诋毁。
综上所述，本院认为被告关于透光孔评测、电源电路PCB板评测、MOS管散热片评测，PCB层数评测属于误导性信息，损害了原告的商业信誉和商品声誉。被告作为一家专业性媒体，其制作和传播包括前述误导性信息的涉案视频和文章具有明显的主观过错，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，构成商业诋毁。
同类行业经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动评论或批评是否构成不正当竞争？
某虎公司、某智公司与某讯公司、某讯计算机公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书
最高人民法院（2013）民三终字第5号
本院认为，认定是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。
就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言，如本案中上诉人宣称“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（某讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”，该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的决定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。
换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义，一审法院对此进行认定并无不当。
（2）关于上诉人是否存在捏造、散布虚伪事实之行为的问题。综上，经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。
上诉人无事实依据地宣称QQ软件会对用户电脑硬盘隐私文件强制性查看，并且以自己的标准对QQ软件进行评判并宣传QQ存在严重的健康问题，造成了用户对QQ软件及其服务的恐慌及负面评价，使相关消费者对QQ软件的安全性产生怀疑，影响了消费者的判断，并容易导致相关用户弃用QQ软件及其服务或者选用扣扣保镖保护其QQ软件。
这种评论已超出正当商业评价、评论的范畴，突破了法律界限。据此，一审法院认定其行为构成商业诋毁并无不当。
主播带货过程中的对比实验是否构成不正当竞争？
某利公司与某范公司等商业诋毁纠纷民事一审案件民事判决书
上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初11719号
原告主张被诉直播账号在为“某适”品牌产品进行直播带货时，为“某适”开展透气性实验，以说明商品透气性，属于对比广告，构成对“某适”品牌的虚假宣传。
本院认为，《反不正当竞争法》规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。构成虚假宣传的不正当竞争行为，应以经营者宣传的信息虚假或引人误解为前提。
现被告朱某在带货直播过程中，通过在下方玻璃杯中倒入热水并将尿布覆盖该杯口，随后在尿布上方倒扣一个透明玻璃杯，其后上方玻璃杯内显示有雾气，该行为系通过简易实验方式客观展示有关商品的透气性，即便该实验的严谨、科学性达不到国家质量检测机构的透气性检测程度，但该方式尚未构成对消费者宣传虚假或误导性信息，故就原告主张被告前述行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，本院不予支持。
商业宣传语包含真实信息，是否会使消费者产生错误认识，进而产生误导性评价？
陕西杜康公司与洛阳杜康公司商业诋毁纠纷民事二审判决书
陕西省高级人民法院（2017）陕民终154号
本案洛阳杜康公司在其涉案产品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”这一语句之行为是否构成商业诋毁的问题。经审查，洛阳杜康公司是“杜康”注册商标的授权许可商标专用权人，其作为商标权人作此陈述，如果不存在杜康与酒在历史文化上的密切关系，不存在曾有三家杜康酒厂均生产“杜康”酒的历史及三家杜康酒厂曾共同使用“杜康”商标的阶段，也不针对市场上其他竞争者时，单从字面上来看，其陈述的是真实的事实，该说法并不会使消费者产生错误认识。
但是，由于本案“杜康”商标的形成是一个复杂的历史过程，在70年代初期伊川、汝阳、白水三家杜康酒厂均生产“杜康”酒，且后来又经历了相当长的三家杜康酒厂共同使用“杜康”商标的阶段，加之双方已经为商标发生多次争议，诸多法律文书及公文书证均有记载。
白水杜康公司持有的“白水杜康”商标虽然在杜康前加了白水二字，但这是出于历史的原因才进行区分的，而不是对“白水杜康”中含有的“杜康”二字的限制，亦不意味着历史上“白水杜康”不如“杜康”正宗，或者说“白水杜康”的商标权利小于或弱于“杜康”商标。
恰恰相反，白水杜康公司在商标中使用“杜康”二字受法律保护，并享有与“杜康”二字有关的相应商誉。
因此，在目前市场中“杜康”注册商标和含有“杜康”二字的注册商标均合法存在，而且洛阳杜康公司与白水杜康公司之间存在竞争关系的前提下，“杜康商标唯一持有企业”表述中的“唯一”足以令相关消费者感知到这句话是在市场上的相关竞争者所持商标中进行比较的含义的。
当与其他含有“杜康”二字的商标进行比较时，洛阳杜康公司的上述陈述，实际上是将其他持有含“杜康”二字商标的经营者与杜康之间的渊源割裂开来，极易使相关消费者认为只有该产品的生产企业与“杜康”商标拥有关系，进而亦容易使消费者产生白水杜康公司及其商品与杜康没有关系的错误认识，从而使相关消费者对白水杜康公司相关商品产生质疑或否定性评价，从而影响消费者的选择，进而影响白水杜康公司的商誉。
再则，洛阳杜康公司对“杜康”以及含有“杜康”二字商标所形成的历史过程，以及围绕“杜康”产生的争议的来龙去脉是明知的，但其仍然在涉案商品外包装上使用“杜康商标唯一持有企业”的语句，割裂杜康与其他持有含“杜康”二字注册商标的经营者之间的溯源，引导相关消费者只将杜康与其公司联系起来，主观上存在过错。
综上，即使从字面上看洛阳杜康公司陈述的是真实的事实，但由于其与历史及客观实际不符，具有片面性，容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，影响竞争对手的商誉，损害竞争者的利益，因此，洛阳杜康公司通过印制、销售的方式在涉案50度一品杜康鉴品酒外包装上使用“杜康商标唯一持有企业”语句的行为，属于反不正当竞争法第十四条规范的情形。据此，一审法院认定洛阳杜康公司的行为构成商业诋毁，符合法律规定。
二、虚假宣传vs商业诋毁边界的认定
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。
第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”
第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。因此，新修订的反法更加针对商业环境中的“虚假宣传”和“商业诋毁”行为。
那么如何区分“虚假宣传”与“商业诋毁”，笔者将上述异同点通过表格形式予以区分：
从虚假宣传和商业诋毁的定义上来看，虽然虚假宣传以提高自身的竞争优势为言论内容，商业诋毁以贬低其他经营者的竞争优势为言论内容，但二者都以言论本身内容虚假或者引人误解为构成要件。
所谓内容虚假，是指与客观事实不符；所谓引人误解，是指言论内容与客观事实相比，虽然内容相符，但因片面、有歧义或者对悬而未决的事下定论等，使受意人对客观事实产生了错误的认识和理解。因此，无论是判断内容虚假还是引人误解，准确地找到作为标准的客观事实都是前提。
三、如何认定商业推广宣传中的“事实”
司法实践中，关于虚假宣传的认定，裁判者已经形成相对统一的定论，但是对于“擦边”的真实事实的商业宣传行为，往往会成为该类案件中的焦点问题，如何认定经营者发表的言论属于正当商业言论还是“片面事实”的宣传，需要结合特定时空背景予以审查。
商业言论中的“事实”
商业言论与个人言论相比，具有如下特点：
一是商业言论具有商业性，它是经营者发表在商业场合中，并且会对相关公众的商业选择产生影响的言论。
二是商业言论有明显的预设立场，其言论内容以提高经营者的市场竞争力为目的，追求私人商业利益，天然具有抬高经营者自己、踩低其他竞争者的趋势。
因此，对于正当商业言论的认定，要区分商业言论中的事实部分和认识部分，对于事实部分应严格规制审查，商业言论应客观准确反映事实情况并有相关证据予以支撑；而对于认识部分，要审查经营者是否是根据自己的立场所作的合理评价和判断，如前所述，经营者享有正当商业言论的自由，而商业言论具有表意性，经营者有权在合理范围内表达其对相关事情的评价和看法，对虚假宣传或者商业诋毁的判断还要与正当商业言论相区分，应以表意人具有主观过错为要件。
所谓主观过错，是指表意人的言论内容过于偏离表意时能够掌握的客观事实，已经超出谨慎注意状态下应有的判断。
真实“事实”的宣传行为
在笔者检索的相关案例中，往往案件中的一方当事人会主张，其宣传行为系“陈述事实”的行为，并非虚假宣传，但案件最终结果却又认定了该不正当竞争行为。裁判者通常认为只要是以误导的方式给其他经营者的商誉造成损害的，诱使购买者对商品或服务产生不切实际的错误理解，从而影响消费者选择，无论陈述的是何种事实，均有可能构成商业诋毁或虚假宣传。
误导型虚假宣传的内容也许是真实的，或者部分内容是真实的，却故意使用巧妙的措辞、隐瞒的暗示、投机的省略、断章取义的引用以及刻意刁钻的表现角度，使宣传内容表达不确切、不明白而藏有陷阱，具有极大的迷惑性和误导性。
① 对商品作片面的宣传或者对比。一些经营者将与竞争对手的商品信息作不对称的宣传或者对比，其目的和结果是贬低他人商品而抬高自己的商品，从而误导购买者。虽然从文字来看，所作的宣传都是真实的，但却会产生引人误解的后果。
② 将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传。如果相关公众因经营者的宣传而将科学上未定论的观点、现象误认为定论的事实，从而对商品产生误解，构成虚假宣传。
③ 以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。故意以模棱两可、含糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，同样构成虚假宣传。
- 结 语 -
虚假宣传不正当竞争行为的认定中，虚假不是关键，欺骗和误导才是核心，陈述的内容是真实事实或真伪不明的事实或虚伪事实并不是判断是否构成商业诋毁和虚假宣传的标准，即使是对真实事实的陈述，也必须客观、真实、公允和中立，否则有可能构成商业诋毁，并因此承担侵权责任。
司法裁判者需要在反不正当竞争保护与商业言论自由之间进行科学的权衡和抉择，既不能对违背商业伦理和商业道德的虚假宣传行为放任自流，也不能对合理的正当商业言论进行过度的抑制，切忌“矫枉过正”。在错综复杂的和具有内生机制的市场竞争面前，裁判者对于不正当竞争的判断应保持足够的谦卑和谦抑，若批评不自由，则赞美毫无意义。
- 本文作者 -
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