动态与观点
- 引 言 -
招投标程序系建设工程全流程中极为重要的一部分，是建设单位与总包方互相选择的重要方式，维护好招投标市场秩序有利于建筑市场前端稳定，为后端建设打好基础。
与此同时，招投标程序中各项事宜的履行尤其是中标是否合法有效即基于招投标程序所签订的建设工程施工是否有效往往是建设工程施工合同纠纷主要争议焦点之一。
本文所探讨的邀请招标系我国《招标投标法》等法律、法规中明确规定的招标方式之一，但邀请招标方式不仅在建设市场所占比例相对较低，在司法实践中对于涉案项目采用邀请招标是否会导致中标无效亦存在较大争议，本文将对法院的不同观点进行梳理、分析与总结。
- 探 讨 -
一、法律法规
《中华人民共和国招标投标法》
第十条：招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
第十一条：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
第十七条：招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第八条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
第六十四条：招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：
（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；
（二）招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定；
（三）接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；
（四）接受应当拒收的投标文件。
招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
《工程建设项目施工招标投标办法》
第十一条：依法必须进行公开招标的项目，有下列情形之一的，可以邀请招标：
（一）项目技术复杂或有特殊要求，或者受自然地域环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（二）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标；
（三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大
有前款第二项所列情形，属于本办法第十条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。
第十三条：采用公开招标方式的，招标人应当发布招标公告，邀请不特定的法人或者其他组织投标。依法必须进行施工招标项目的招标公告，应当在国家指定的报刊和信息网络上发布。
采用邀请招标方式的，招标人应当向三家以上具备承担施工招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
上述法律规定系检索过程中发现司法实践中经常作为裁判依据的相关规定。
二、司法观点
我国《必须招标的工程项目规定》依据项目资金来源、规模、土地及工程性质等将工程项目划分为必须招投标项目及非必须招投标项目，为了保证司法观点前置的一致性，本文分别针对非必须招投标项目以及必须招投标项目进行观点梳理、分析与总结。
（一）非必须招投标项目
裁判要旨
最高人民法院（2020）最高法民终744号
案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于奥克斯公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。
裁判要旨
四川省高级人民法院（2018）川民终367号
涉案二期工程不是必须招标工程，实际为邀请招标。根据招投标法第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”、第十条“招标分为公开招标和邀请招标”的规定，邀请招标也是招标的一种方式，兴九兴公司采用邀请招标亦应受招投标法的约束。
上述二案例中虽没有“非必须招投标项目可以采取邀请招标方式”这种明确的阐述，但是从法院表述：“非必须招投标项目采用邀请招标方式就需要受到招标投标法的限制”且法院并未将该事实作为判断合同效力的理由的情况下，可以认定人民法院对于非必须招投标项目采用邀请招标方式是持肯定态度的。
裁判要旨
浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终672号
本院认为，案涉的乐清市乐成街道04-41-5地块农房集聚建设项目已由乐清市发展和改革局以乐发改投资[2013]85号、[2013]170号文件批准建设。
该项目业主为某建设公司，建设资金来自自筹，出资比例为100%，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第九条、第十一条及《浙江省招标投标条例》第七条、第八条所规定的必须招标的项目；某建设公司以邀请招标的方式进行招标，没有违反法律强制性规定。一审法院认定涉案建设项目的招标行为有效正确，本院予以支持。
结合上述案例以及笔者自行检索的其他案例，我们可知对于非必须招投标项目而言，是否采用招投标方式签订合同当事人有自主选择的权利，在该种情况下，对于招标方式的选择当事人有自主权，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均未对此作出限制，即对于非必须招投标的项目当事人可以自行选择是否采用招投标程序；若采用招投标程序，当事人可自行选择采用公开招标还系邀请招标方式，该选择均未违反法律、法规规定。
（二）必须招投标项目
我国对于必须招投标项目根据项目资金来源的不同，可以简单分为国有资金项目及非国有资金项目。从上文法律法规检索来看，《招标投标法》等仅就省、自治区重点项目、国有资金主导项目规定可采用邀请招标之方式，对于其他性质的必须招投标项目是否可采用邀请招标的方式并未有明确规定。
但笔者通过检索发现，司法实践中对于省、自治区重点项目、国有资金主导项目等工程，采用邀请招标方式对中标效力、合同效力的判断标准并不一致。
同时，对于其他属于必须招投标的项目是否可以采用邀请招标方式并由于并没有明确规定，司法实践中对于合同效力的认定亦有不同观点，具体如下：
观点一：对于省、自治区重点项目或国有资金主导项目，除法律、法规规定的例外情形外，采用邀请招标方式会导致中标无效，双方所签《施工合同》无效。
裁判要旨
贵州省高级人民法院（2019）黔民终870号
第一，案涉项目的投标邀请书载明项目资金来源为“地方政府自筹以及申请上级补助”，招标文件及《施工合同协议书》均明确建设单位为交通局，新某公司属受托代建，即案涉工程系全部使用国有资金建设的项目……（确认属于国有资金主导的必须招投标项目）
第二，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定”的规定，本案华某公司系通过邀请招标的方式中标，华某公司未提供证据证明案涉项目符合邀请招标的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉《施工合同协议书》应依法认定无效，华某公司上诉所提案涉《施工合同协议书》合法有效的主张没有法律依据支持，不能成立，本院不予采信。
裁判要旨
黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终567号
关于案涉建设工程施工合同是否有效问题。案涉风电场工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益，公众安全的项目，系《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目。黑龙江省发展和改革委员会核准案涉工程的招标方式为公开招标。
双方未经公开招标，仅以邀请招标的方式签订的施工合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三款规定的情形，原审法院确认案涉电力建设工程施工合同无效正确。
裁判要旨
最高人民法院（2019）最高法民申1218号
依据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，涉案工程作为使用国有资金、关系社会公共利益的大型基础设施项目，应当公开招标，而县教育局却采用邀请招标的形式确定盐城某建公司为涉案工程的中标单位，且对肖某佑实际施工的三号宿舍楼未依法进行招标，原判认定盐城某建公司与县教育局签订的《建设工程施工合同》无效，并无不当，肖某佑及县教育局对合同的无效均有过错。
观点二：对于省、自治区重点项目或国有资金主导项目，除法律、法规规定的例外情形外，采用邀请招标方式仅违反行政管理问题，并不导致中标无效、施工合同无效。
裁判要旨
最高人民法院（2019）最高法民终794号
涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题……综上，一审认定《总承包协议》和《补充协议》合法有效并无不当，本院予以维持。
裁判要旨
最高人民法院（2018）最高法民终305号
经查，案涉工程为政府融资采购项目，工程造价逾亿元，属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标项目。《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标两种方式进行，盛仁公司采取邀请招标方式对案涉工程进行招标并不违反该法律规定。
观点三：对于除省、自治区重点项目或国有资金主导项目外等其他必须招投标项目，采用邀请招标方式不导致中标无效、施工合同无效。
裁判要旨
最高人民法院（2021）最高法民申320号
根据原审查明的事实，本案所涉工程项目经遵化市发展改革局批准采取邀请招标方式进行招投标。《3#-6#楼补充合同》工程价款分情形下浮5%、3%的约定系双方当事人真实意思表示，尚不足以改变备案合同约定的结算方法，不属于对于结算条款的实质性变更。
裁判要旨
最高人民法院（2021）最高法民申66号
《中华人民共和国招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”
因此，邀请招标属于招标方式之一。根据原审法院查明的事实，东某公司与华某项目管理有限公司（现已更名）签订《工程建设项目招标代理合同》，对案涉项目进行了邀标。中某公司中标后，与东某公司签订了建设工程施工合同并且对该合同进行了备案。本案中，并无充分证据证明东某公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。
裁判要旨
最高人民法院（2019）最高法民终1085号
关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅，暂定合同总价为3.96亿元。
依据《招标投标法》第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标的规定，以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展和改革委员会令第3号）第三条第五项关于商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。
北京城某公司一审举示了招标文件，拟证明案涉《总承包施工补充合同》系经过招投标程序签订，香河万某公司对该证据的真实性、合法性无异议。
对此，本院认为，招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。案涉工程项目由香河万某公司委托具有资质的招标代理人香河县帝某建设工程咨询有限公司（以下简称帝某公司）进行邀请招标。
2015年1月6日的中标通知书载明，经邀请招标、投标、评标答疑、招标人及乙方（北京城某公司）对投标文件的再次确认等程序，确认乙方（北京城某公司）中标承建案涉项目的总承包工程。据此，应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。
裁判要旨
最高人民法院（2014）民申字第306号
关于本案是否存在招投标方相互串通预先内定双某公司中标的情况。
2009年4月15日，经长沙市发展和改革委员会批准，弘某公司作为招标人，以邀请招标的方式分别向双某公司、湖南九某建设工程有限公司、长沙众某建筑工程有限公司发出《投标邀请书》。
2009年4月16日，双某公司向弘某公司出具《投标确认函》，承诺将依法参加此次投标。2009年5月20日，双江公司提交了投标文件。2009年5月25日，经湖南华某建设项目管理有限公司公开开标、评标，向中标人下发了《中标通知书》，确定双某公司为案涉项目的中标人，中标价格为35175699元，中标工期为590天，工程质量达到合格标准，建造师喻某明。
上述招投标文件均已按法定程序在长沙市建设工程招标投标管理办公室备案。2009年5月30日，双某公司与弘某公司就案涉工程签订了备案合同。
虽然双某公司也曾于2009年4月29日在弘某公司组织的内部招标中向其递交过报价为27815634元，工期为370天投标文件，但是弘某公司的内部招标与上述经备案的招标虽针对同一工程，工程价款与工期均不相同，不能否认经备案的招标行为的法律效力。
其他类似案例：（2020）最高法民申1301号、（2017）最高法民申4796号
观点四：对于除省、自治区重点项目或国有资金主导项目外等其他必须招投标项目，采用邀请招标方式导致中标无效、施工合同无效。
裁判要旨
四川省高级人民法院（2019）川民申4578号
关于案涉工程是否必须公开招标问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步明确了商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。
本案案涉工程系商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依据上述法律规定，必须进行招标，故涉案工程是否进行了招投标直接影响了双方所签订的施工合同的效力。
根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金某建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。
裁判要旨
海南省高级人民法院（2017）琼民终225号
生命养护中心项目应属招标标准规定第三条第（四）项规定的卫生项目，属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，依据招投标法第三条第（一）项的规定，必须进行招标。
尽管招投标法第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，但该法第十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招投标条例）第八条的规定，邀请招标应经相应政府或政府有关部门批准或认定。
千某开发公司未经政府批准和认定，擅自对生命养护中心项目采取邀请招标的方式招标，事实上是以邀请招标之名逃避公开招标，应视为没有进行招标。
三、总结
通过上述检索，司法实践中的观点可以总结图示如下：
同时，从目前检索内容来看，最高院对于必须招投标项目采用邀请招标后的合同效力认定更多的持肯定态度，即虽有违规，但不影响合同效力。
各地省高院往往更多的对于必须招投标项目采用邀请招标后的合同效力认定更多的持否定态度。
- 结 语 -
合同效力系民商事纠纷中必须审查认定的核心内容，合同效力也直接影响了合同主体之间权利、义务的确定。
本文所涉邀请招标是否影响中标、合同效力的问题在司法实践中存在较大争议，尤其通过检索发现最高院与各省高院司法实践观点存在较大区别，这也可以表明该问题确存在“白地规定型漏洞”，该问题更多地交由审判机关进行主观自由裁量。此时，通过法律检索、类案检索去整理、汇总司法观点及其裁判理由可以成为说服审判机关的有力武器。
本文所涉邀请招标是否影响中标、合同效力的问题仅系影响建设工程施工合同效力众多因素之一，笔者将继续整理、分析、汇总其他影响因素，供各位参考。本文受笔者主观认识、法律理解及可能存在检索受限等众多因素影响，并非裁判观点的唯一确认。
- 本文作者 -
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