取保候审是刑事诉讼中一项非常重要的非羁押性强制措施，依法规范适用取保候审，对于尊重和保障人权、节约司法资源、保障刑事诉讼活动顺利进行具有重要意义。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合修订了1999年印发的《关于取保候审若干问题的规定》，并于2022年9月21日发布。该修改契合了近些年刑事案件轻缓化的结构变化，体现了宽严相济刑事政策及少捕慎诉慎押的刑事司法政策。

鉴于目前我国审前羁押率依旧较高，如何合理降低审前羁押率还需制定一揽子的推进计划。

-引 言-

我国《刑事诉讼法》规定的强制措施有五种，分别是拘传、取保候审、拘留、监视居住和逮捕。随着刑事案件进程不断推进，在审判前对被告人的强制措施主要有取保候审和逮捕两种。降低审前羁押率主要就是提高取保候审在强制措施中的适用占比，降低逮捕在案件中的适用占比。

近些年，随着宽严相济刑事政策的不断提出以及少捕慎诉慎押刑事司法政策的推进，如何降低审前羁押率成为了学界及司法界热议的话题。

2022年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部发布了《关于取保候审若干问题的规定》，该规定契合了近些年司法实务中刑事案件轻缓化的结构变化，体现了宽严相济刑事政策及少捕慎诉慎押的刑事司法政策。

-探 究-

《关于取保候审若干问题的规定》

修改的必要性

随着社会的不断发展，我国刑事犯罪形态也在发生变化。像杀人、抢劫这些严重的暴力犯罪案件比例急剧下降，像危险驾驶罪、危害经济秩序类犯罪、盗窃罪这样一些轻微案件大幅攀升。

通过最高人民检察院发布的20年（1999年至2019年）来中国刑事案件的变化情况来看，从1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。[1]也就是说我国80%左右的刑事案件都是判处三年以下有期徒刑的轻罪案件。

在这种情况下，司法实践中，逮捕这一强制措施的适用就大大降低，逮捕措施的降低必然引起取保候审和监视居住的增多。而实践中监视居住的适用情形比较特殊，适用率很低，所以这就导致取保候审已经成为当下中国刑事诉讼中第一重要的强制措施。

而之前《关于取保候审若干问题的规定》印发于1999年，已经严重不能适应我国刑事案件的新变化，不足以满足现实需求，“供需矛盾”异常突出，且未跟上刑事诉讼法修订的脚步，故《关于取保候审若干问题的规定》是亟待修订的。

《关于取保候审若干问题的规定》

修改的亮点

《关于取保候审若干问题的规定》对取保候审的一般规定、决定、执行、变更、解除、责任等方面做出了规定。

重点对以下四个方面进行了修改，一是进一步明确了取保候审的适用条件，二是进一步强化对被取保候审人的执行监督，三是解决取保候审执行中遇到的具体问题，四是进一步规范取保候审的工作衔接。

上述修改中，笔者认为取保候审适用条件的变化和新增异地执行具体程序是修改的亮点。

（一）修改了取保候审适用条件

新修订的《关于取保候审若干问题的规定》第三条规定：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”这条规定与现行刑事诉讼法相比，做了一些变更。

刑事诉讼法第六十七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：…（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”

经对比可以发现，新修订的《关于取保候审若干问题的规定》将刑事诉讼法的“可以”变成了“应当”，将“不致发生社会危险性”变更成了“足以防止发生社会危险性”。

刑事诉讼法规定的“可以”取保候审，是一种选择性的规范，可以取保候审，也可以不取保候审，这给了司法办案人员一定的自由裁量权。而“应当”取保候审，是硬性的规范，只要犯罪嫌疑人满足取保候审的条件，那么就应当取保候审，没有选择的余地。

另一处修改是将“不致发生”改成了“足以防止”，这里涉及到证据标准的问题。“不致发生”是否定性的证据特征，指现有的证据表明不会有社会危险性。“足以防止”是肯定性的证据特征，只要现有证据能够保证不会发生社会危险性，就应该取保候审。[2]

（二）新增异地执行具体程序

随着社会经济的发展，人口流动速度加快，流动人口犯罪逐步增多。虽然刑事诉讼法并未明确规定流动人口是判断逮捕社会危险性的条件，但在司法实践中却对犯罪嫌疑人是适用取保候审还是逮捕有重大影响。

北京市一法官坦言：“取保的隐性条件是户籍在本市的居民，这个与地域歧视没有关系，主要考虑户籍地在北京的居民取保候审之后更容易监管，更不容易脱保。”

实践中侦查卷宗中常会出现“户籍不在本地”“在本地无固定住所（无房产）”等证据材料，用以证明犯罪嫌疑人、被告人有社会危险性，有逮捕的必要，这直接导致了流动人口的高羁押率。

这在全国检察机关的办案数据中也有所体现，如2018年广东（84.1%）、上海（72.91%）、北京（70.31%）、海南（74.96%）等经济发达、流动人口多的地区，捕诉率明显高于全国平均水平（62.42%）。[3]

新修订的《关于取保候审若干问题的规定》，规定了被取保候审人居住地在异地的，或者居住地变更时，执行机关与当地派出所协作执行的机制，这从一定程度上解决了流动人口犯罪适用取保候审之后执行的问题，可以大大降低流动人口的高羁押率，有利于落实少捕慎诉慎押政策。

如何合理降低审前羁押率

刑事诉讼法经过两轮修改，已经形成了比较完善的羁押制度，对我国审前羁押率的降低起到了积极作用。

但从2012年以来全国捕诉率变化趋势来看，除了2020年、2021年因疫情影响捕诉率在50%左右，其余年份捕诉率一直在60%上下波动。降低申请羁押率似乎遇到了“瓶颈”。

新修订的《关于取保候审若干问题的规定》在取保候审适用条件的变化和新增异地执行具体程序，虽然在一定程度上可能会降低审前羁押率，但要让未决羁押成为例外而非一般原则，打破以往够罪即捕的惯例，还需要从多角度、多方面进行改革。

（一）强化未决羁押应为例外而非一般原则的意识

根据联合国《公民权利和政治权利公约》第9条规定，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，第14条规定，“受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”据此，犯罪嫌疑人和被告人在法院做出有罪判决前所享有的权利应当近似于无罪之人，未决羁押应为例外而非一般原则。[4]

而在我国，由于司法机关的职能定位和各种体制的影响，要让司法人员形成未决羁押为例外的意识还有很长一段路要走。

不少侦查人员坦言，“尽管知道要坚持‘少捕慎押’的办案理念，但对犯罪嫌疑人采取羁押措施在案件突破、节约办案成本等方面有着很大的优势，不捕、不押会导致串供、串证行为，从而使定案证据难以获得，追诉犯罪将变得困难。”

也有检察官表示，“在办理‘可捕可不捕’案件时，从便于犯罪嫌疑人到案、避免办案风险、简便办案流程方面考虑，更愿意做出逮捕的决定。”

由此可见，依法“可捕可不捕的不捕”的司法办案理念的落实落地不仅仅是要有认知，更重要的是落实到司法办案中去。

（二）调整取保候审适用条件

侦查人员提起批准逮捕申请，检察官决定是否逮捕都要以法律为准绳，如果刑事诉讼法就有关取保候审适用条件做出调整，司法人员的理念也会随之而变。

我国刑事诉讼法对取保候审的条件规定为，“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。”

我国刑法规定有期徒刑最低为6个月，即只要可能判处6个月以上刑期的，都有可能被逮捕。这就导致大量判处3年以下刑期的轻罪案件在强制措施的适用上落入了司法人员的自由裁量范围内。

很多学者呼吁，“对于所占比例较大的轻微刑事案件，羁押适用有违悖比例原则之嫌，故需予以严格限制。替代性的办法是提高取保候审的适用率。”[5]

考察域外法治国家、地区羁押的刑罚条件设置，一般都遵循比例原则的要求，对于轻罪案件坚持羁押例外原则，普遍设置了较高的刑罚条件。

如法国“先行羁押”刑罚条件是“受查人当处重罪之刑罚或者受查人当处3年或3年以上监禁刑之轻罪刑罚”[6]， 意大利预防性羁押措施的刑罚条件是“依法应当判处5 年以上有期徒刑的既遂或者未遂犯罪”，[7]我国台湾地区羁押的刑罚条件是“最轻基本刑为5年以上有期徒刑之罪”。[8]

综合考虑我国80%以上案件都是判处3年以下有期徒刑的轻罪案件，适当提高逮捕的条件，将“可能判处有期徒刑以上刑罚”调整为“可能判处3年以上有期徒刑”，并明确除危害国家安全犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪、暴力犯罪等严重影响社会稳定、安宁的特定犯罪除外，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚及可能适用缓刑的犯罪嫌疑人、被告人不得批准逮捕。[9]

如此，可有效将轻罪案件分流，也有利于司法人员依法树立少捕慎押的办案理念，合理降低审前羁押率。

（三）发挥司法机关考核指标的作用

如何更快更好的将“少捕慎捕”的司法理念真正落实到司法办案过程中去？除了合理调整取保候审适用条件外，司法机关考核指标的引领作用不可小觑。考核指标作为一线办案机关的指挥棒，可以转移办案机关的工作重心，通过制定一系列考核指标可以达到合理降低审前羁押率的目的。

2012年刑事诉讼法修改前后，公安机关对逮捕的考核指标经历了从“逮捕打击人头数越多加分越多”到“不构成犯罪不捕、非法证据排除不捕扣分制”。通过扣分制这一惩罚性的考核指标来规范侦查人员办案，达到提升办案质量的效果。根据最高人民检察院统计的捕诉率来看，2012年之后的捕诉率较2012年之前确实大幅下降。

因此，建议公安机关可以新增对够罪无社会危险性不捕、证据不足不捕等扣分考核指标，引导公安机关在侦查时注意收集犯罪嫌疑人有无社会危险性的证据，对无社会危险性的犯罪嫌疑人直接采取取保候审的强制措施，无需提请检察机关批准逮捕。

同时，建议检察机关在注重考核不捕率、捕后不诉、捕后轻刑率的基础上，可将捕后判处三年以下有期徒刑案件的比率作为参考指标，以此提高检察官对轻罪案件社会危险性的把握能力。

另外可加大对检察机关羁押必要性审查的考核力度，引导检察官对已逮捕案件依职权定期开展羁押必要性审查工作。

（四）增加辩护律师在取保候审制度中的权利

新修订的《关于取保候审若干问题的规定》着眼点在于公安机关，包括检察机关对于取保候审的规范与适用，便利的是司法人员的办案，对于辩护律师在取保候审制度中的权利、救济显少提及。[10]

这一点辩护律师深有体会，特别是在侦查阶段，辩护律师向办案机关提交取保候审申请，大部分都是石沉大海，杳无音讯，得到同意的更是少之又少。权利与权力存在冲突，权利易受到权力的侵蚀，因此，没有救济的权利不是真正的权利，在权利受到侵害时为其提供程序救济是正当程序的核心价值。[11]

因此，有必要通过修改立法的方式增加律师在侦查阶段的辩护权，对律师提出取保候审申请的，应当在三日以内作出是否同意的答复，经审查不符合取保候审条件的，应当书面告知申请人，并说明不同意取保候审的理由，且辩护人对不同意取保候审申请的决定，可以复议、复核。

只有赋予了辩护人被拒绝取保候审后的程序救济权利，有后续的程序对错误决定进行纠正，低阶权力得到高阶权力的监督，取保候审申请获准的比例才会提高。

（五）适度提高违反取保候审的违法成本

新修订的《关于取保候审若干问题的规定》对于违反取保候审规定的，应当具结悔过、重新缴纳保证金、提出保证人，或者变更强制措施，违反《治安管理处罚法》的，予以治安管理处罚。

据调研，人民检察院、人民法院对“少捕慎押”政策实施并不积极的主要原因是担心犯罪嫌疑人、被告人脱保、不能到案。

原最高人民检察院刑事执行检察厅厅长袁其国指出：“管得住，这是一个非常大的难题。律师在申请取保时可以慷慨激昂的说一大堆理由，但不能保证你的当事人取保后一定不出问题，出了问题律师不承担责任，谁批捕谁承担责任，出发点是不一样的”。

某法院刑事审判庭法官坦言：“现在法院绩效考核有一项是办理案件的在院时间，如果被告人被取保，很难保障其顺利到案。案件审理的在院时间会被拉长，由此导致在目标考评中被扣分”。

由于程序法和实体法均没有对不按期归押进行严厉的处罚，致使候审逃匿成本极低、取保候审缺乏保障机制，更使得决定取保候审的部门担心犯罪嫌疑人和被告人脱逃而拒绝准许取保候审。

由此可以看出，如不能打消取保候审决定部门的担忧，合理降低审前羁押率的目标将难以实现。打消取保候审决定部门担忧的一个办法就是提高犯罪嫌疑人、被告人违反规定的违法成本。

人都是理性动物，当权衡利弊后，大多数行为人会做出理性的选择。香港特区《程序条例》第9L条规定，获准保释的人没有合理的理由而没有按照法庭的规定归押，即属犯罪，获准保释的人有合理的理由而没有按照法庭的规定归押，但没有在该时间后合理的时间范围内尽快归押的，即属犯罪。

笔者认为，我国应该借鉴香港特区，将在取保候审期间脱保认定为犯罪，如此，将对那些触犯罪刑较轻的取保候审人构成极大的心理震慑，能够保证其按期到案，保障诉讼程序的顺利进行。

（六）推广运用智能技术辅助手段

消除取保候审决定部门的担忧的一个办法是适度提高违反取保候审的违法成本，另一办法是充分利用大数据、云计算、人工智能等现代科技手段，在节约取保候审执行部门警力的同时，也能实现“管得住”的目的。

司法实践中，很多地方已经开展“非羁码”试点，通过试点不仅节约了警力资源，还大幅度降低了羁押率。2020年7月至2021年2月，杭州市范围内1008名执行民警使用“非羁码”管控5908人，平均1名执行民警可管控5.86人，有的民警甚至同时管控十余名犯罪嫌疑人，有效节约了警力资源。以杭州市西湖区检察院为例，2020年7月至2021年1月，该院使用“非羁码”监控犯罪嫌疑人，与2019年7月至2020年1月同期相比，羁押率同比下降14.58%，不捕率同比上升14.59%。[12]

由此可见，通过运用“非羁码”等电子监管措施，以往只有“关起来”才能“管得住”的犯罪嫌疑人，现在也可以全时段、无死角、全方位的监管起来，既保障了刑事诉讼顺利进行，又拓宽了取保候审的便利性，还极大的节约了司法资源。建议司法机关能在试点地区技术成熟后择优推广，这将大幅度降低审前羁押率。

-结 语-

审前羁押率反映了国家治理能力现代化的水平，体现了在司法环境中人权的保障能力。合理降低审前羁押率，提高取保候审的适用比率，同时又能保障诉讼的顺利进行，维护社会的安全与稳定，这需要政策制定者、司法办案人员、学者、律师等多方共同参与、携同推进。

注释与参考文献：

[1] 参见时任最高人民检察院检察长张军在2020年5月25日第十三届全国人民代表大会第三次会议作的《最高人民检察院工作报告》，1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6 万人，年均下降4.8%被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。新类型犯罪增多，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。

[2] 陈卫东：取保候审等强制措施的立法沿革——“我国刑事诉讼中的强制措施”论坛回顾。

[3] 参见王子毅：降低审前羁押率的影响因素分析与对策研究，载《中国刑事法杂志》2021年第4期，第112页。

[4] 卞建林，廖森林：论我国取保候审制度的完善——基于大陆、香港、台湾三地的比较分析，载《学术交流》2012年第9期。

[5] 左卫民、马静华：侦查羁押制度:问题与出路——从查证保障功能角度分析，载《清华法学》2007年第2期。

[6] 参见孙谦、卞建林、陈卫东主编 《世界各国刑事诉讼法·欧洲卷》（上），中国检察出版社2016年版，第593页。

[7] 参见孙谦、卞建林、陈卫东主编 《世界各国刑事诉讼法·欧洲卷》（上），中国检察出版社2016年版，第1670页。

[8] 台湾地区“刑事诉讼法”第101条第1项规定 “被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪，有相当理由认为有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾出共犯或证人之虞者。”

[9] 参见孙长永主编《中国刑事诉讼法制四十年——回顾、反思与展望》，中国政法大学出版社2021 年版，第356页。

[10] 参见陈卫东：取保候审等强制措施的立法沿革——“我国刑事诉讼中的强制措施”论坛回顾。

[11] 卞建林，廖森林：论我国取保候审制度的完善——基于大陆、香港、台湾三地的比较分析，载《学术交流》2012年第9期。

[12] 参见谢添、李洋：《刑事诉讼非羁押人员数字监控的实践与探索-以浙江省杭州市西湖区“非羁码”使用为视角》，载《中国检察官》2021年第7期第33-37页。

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